MALA PRAXIS POLÍTICA Y LEGAL

La escalada en el conflicto médico que el negligente gobierno de Evo ha permitido, se configura como un caso paradigmático de “mala praxis” a la luz del polémico artículo 205 del Código del Sistema Penal (CSP) y con serias implicancias en la salud e integridad de la población boliviana, que quedó privada de atención médica y hasta de acceso a medicamentos durante días. De hecho, de acuerdo al Artículo 9, numeral 5 de la Constitución Política del Estado (CPE), Evo Morales al ser presidente del Estado, ¡es el primer servidor público que se encuentra en posición de garante respecto a la salud de toda la población boliviana! 

Ahora bien. Ya entrados en materia, debemos señalar que el artículo 205 del recientemente promulgado CSP no es un tipo penal especial propio culposo para el ejercicio de la práctica médica, como ordena el artículo 39.II de la Constitución. Por ejemplo, si un chef que preparase un plato a base de carne del famoso pez globo Fugu (tan exquisito como venenoso) sin el cuidado de seguir los protocolos culinarios para quitar sus letales toxinas, antes de emplatarlo para consumo del comensal, podría ser responsabilizado penalmente. Ya que el precitado artículo 205, ni por su nomen iuris, ni por sus conditio sine qua non es un tipo penal especial propio culposo creado exclusivamente para el médico, pues abarca a toda persona que en ejercicio de su profesión, oficio o actividad, por negligencia ocasionare lesiones o la muerte a otra persona, como el ejemplo que usamos. 

Razón de su inconstitucionalidad respecto al artículo 39.II de la CPE, que expresamente ordena: “La ley sancionará las acciones u omisiones negligentes en el ejercicio de la práctica médica”. Lo que hace necesaria su derogación del CSP.

Por otra parte, tenemos que los negligentes legisladores masistas no dispusieron expresamente que el -aún vigente- Código Penal de 1972, por el principio de ultractividad, siga aplicándose para los procesos iniciados durante su vigencia y bajo su tipicidad. El CSP no debió haber dispuesto que “la cesación de la persecución penal no aplica a aquellas conductas subsistentes que hayan sido ‘subsumidas’ en otras infracciones penales del presente código”. Ya que por el principio de legalidad (ley cierta, previa, escrita, estricta) no cabe posibilidad legal alguna de “subsumir” determinada conducta típica penal en una nueva legislación con otra tipicidad. 

El tipo penal por el que se sindicare a alguien tiene que ser preexistente al acto. Por ejemplo, en el caso de que un médico hubiera incurrido en presunta negligencia médica y hubiera sido procesado por homicidio culposo o lesiones gravísimas, tipificadas en el Código Penal de 1972 mientras estuvo vigente, no podría seguir siendo procesado bajo la nueva tipicidad del Artículo 205 del CSP. Se le debería aplicar ultractivamente tanto el Código sustantivo como el adjetivo vigentes cuando actuó o, definitivamente, beneficiarlo con el cese de la persecución penal. En ningún caso se deberá aplicar la ilegal “subsunción” de su conducta típica ya perseguida a otra nueva tipicidad.  La ley tiene efecto para lo venidero, ergo, no es retroactiva, como dispusieron inconstitucionalmente los aviesos masistas en la Disposición Transitoria Segunda de su CSP. 

Finalmente, debemos advertirles que a la luz del procedimiento legislativo, el CSP “nació viciado de nulidad a la vida jurídica”. El CSP fue sancionado por el presidente del Senado, J.A. Gonzales, que en aquél momento se encontraba “en ejercicio” de la Presidencia nata de la ALP, porque Álvaro García Linera (que lo promulgó) fungía como Presidente “en ejercicio” del Estado, en ausencia de Morales, que se encontraba de viaje explicando, sin éxito, que “no es un dictadorzuelo”. En esa secuencia, el Senado (incumpliendo su deber de “revisor”, pues lo trató “en tiempo récord”), presidido por Gonzales, sancionó el CSP cuando estaba impedido temporalmente de hacerlo. Gonzales no podía ejercer simultáneamente las calidades de presidente del Senado, vicepresidente del Estado y presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional a.i.

Publicado en Página Siete

ARTÍCULO 205: FRACASO LEGISLATIVO PENAL

Por Américo Salgueiro Casso, abogado procesalista

(Autor invitado)

El Código penal vigente (Cp) describe con simpleza y suficiencia las conductas “culposas” realizables por el médico en su práctica bajo los tipos penales (tipos) de Homicidio Culposo (Artículo -Art.- 260 Cp) o Lesiones Culposas (Art. 274 Cp), mismos que son equivalentes de los inherentes a las más avanzadas regulaciones contemporáneas. 

En supuesto cambio, el “Código del Sistema Penal Boliviano” (CSPB) recientemente sancionado, conservó tanto al tipo de Homicidio Culposo (Art. 136 CSPB) como al de Lesiones Culposas pero multiplicado bajo los nombres de Lesiones Gravísimas y Graves Culposas (Art. 155 CSPB) y Lesiones Leves Culposas (Art. 156 CSPB), agravando las  sanciones bajo la simbólica y errada creencia de que, empeorándolas, disminuiría la criminalidad de una sociedad anómica en franco desgobierno.

También el CSPB, añadió en ambos casos el pleonasmo carente de utilidad técnica denominado “culpa temeraria” puesto que, a la luz de la ciencia penal contemporánea, “culpa” es sinónimo de “imprudencia” y resulta que el rimbombante adjetivo “temerario” significa “imprudente”. Ergo, el más novedoso aporte realizado por la Comisión Redactora (CR) del CSPB y la Asamblea Legislativa Plurinacional (ALP), no es más que una infecunda redundancia que instituye la sui generis “culpa culposa”.

Para fingirse innovadoras, tanto la CR como la ALP intentaron crear el tipo “especial” propio para el médico (y personal de salud) denominado “Daño a la Salud o Integridad Física por Mala Práctica” (Art. 205 CSPB), pero fracasaron, puesto que el texto del parágrafo (par.) I del Art. 205 CSPB prueba que, a lo mucho, dicho tipo contempla “especialmente” a toda persona que ejerce profesión, oficio o actividad para ganarse la vida, pero no exclusivamente al médico. Es decir, contempla a casi todas las personas que trabajan en la sociedad boliviana. Al respecto, citando algunas actividades profesionales u oficios que pueden devenir en daño (lesión o muerte) de cualquier persona, tenemos la conducción de vehículos automotores (chofer), la inherente al trabajo de policía o la que desarrolla el constructor. Queda claro que la CR y la ALP no excluyeron del Art. 205 CSPB a los profesionales con cuyas federaciones pactaron.

Cabe también afirmar que el hecho de que CR y ALP le hubieran adicionado al nombre del Art. 205 CSPB las palabras “por mala práctica” para salvar el apuro, no modificó la verdad científica de que el mencionado no es un tipo especial propio culposo para el médico sino, contrariamente, uno tan general que contempla a toda persona que ejerce profesión, oficio o actividad quien, por imprudencia, puede “mal practicarla” dañando; máxime, sabiendo que las palabras del nombre no son requisitos del tipo ni cumplen función descriptiva de la situación jurídica presupuesto.

Peor aún, con la creativa adición, para el caso concreto pusieron a concursar el tipo general culposo de “Daño a la Salud o Integridad Física por Mala Práctica” (Art. 205 CSPB) con los tipos también generales y culposos de los Arts. 136, 155 y 156 CSPB, empeorando para el médico (rectius, para todas las personas que ejercen profesión, oficio o actividad en Bolivia) la condena por daño “culposo” ya que el “Concurso Ideal” dispuesto en el Art. 48 CSPB establece que “La persona que con una sola acción u omisión incurra en dos (2) o más infracciones penales previstas en este Código (…), será sancionada con la escala penal (…) correspondiente a la infracción más grave” (sic).

Por ello, advertida de la inevitable concurrencia de tipos, para salvar nuevamente el pernicioso efecto del innecesario Art. 205 CSPB, bajo altisonante discurso “nacionalista”, CR y ALP importaron de la legislación italiana el concepto extraño al Derecho boliviano de “Concurso Aparente” (CA) (Art. 50 CSPB) (Mantovani, F.; 2007); olvidando considerar que los tipos de los Arts. 136, 155, 156 y 205 CSPB son todos generales, contenidos en una misma norma de carácter general (CSPB) y que, puestos en “CA” (de normas), sólo excluirían a la fabulosa persona capaz de subsistir en sociedad sin ganarse el sustento con la práctica de profesión, oficio o actividad económica y a quien, como efecto del forastero “CA”, le serían aplicables los Arts. 136, 155 y 156 CSPB pero no el 205 CSPB.

En conclusión, el examen del Art. 205 versus el CSPB al cual pertenece, prueba que es innecesario porque sólo multiplica los tipos de los Arts. 136, 155 y 156 CSPB para lisonjear los hipertrofiados egos de sus traviesos creadores; violando el derecho a la seguridad jurídica de quienes ejercen profesión, oficio o actividad lícita y productiva en el país (par. I del Art. 178 de la CPE).

PRIMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN

La Constitución boliviana de 2009 establece dos criterios de interpretación normativa, según los “bauticé”, uno general y preferente, y el otro excepcional e integrativo. La regla de interpretación general y preferente yace en el Art.196.II de la CPE y ordena “aplicar con preferencia la voluntad del constituyente”, así “como el tenor literal del texto.” 

Por elemental lógica jurídica, sólo si la precitada regla general y preferente no bastara para que los magistrados del Constitucional efectúen la interpretación normativa requerida, recién, se habilita a recurrir al segundo criterio de interpretación, que es el excepcional e integrativo. Mismo que yace en el Art.13.IV de la CPE, estableciendo que los derechos y deberes se “interpretarán de conformidad” con los tratados en materia de derechos humanos. Y en el Art.256, disponiendo que “los tratados en materia de derechos humanos que declaren derechos más favorables se aplicarán con preferencia a la Constitución.” 

Llegados a este punto, debemos precisar que este criterio de interpretación excepcional e integrativo tiene una condición que lo habilita. Y es que procede únicamente si la “favorabilidad” de un derecho legislado en nuestra CPE, respecto a otro tal y como está instituido en el  Instrumento Internacional, es manifiesta. P.ej., procedería en el caso de que una Constitución dispusiera que “toda persona tiene derecho a la vida” y tal derecho requiriera ser “ampliado” con respecto al Art. 4.I de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), que establece que “el derecho a la vida, en general, está protegido a partir del momento de la concepción”. 

Entonces, siguiendo con el mismo ejemplo, tendríamos que al no haber sido “suficiente” la interpretación general/preferente y en aplicación de la interpretación excepcional e integrativa del Instrumento Internacional, a la redacción original del Art. de la Constitución que consagra el que “toda persona tiene derecho a la vida”, se le integraría la frase: “ (‘) este derecho está protegido a partir del momento de la concepción”, contenido en la CADH. Por lo que, según se evidencia, no se dejó “sin efecto” el Art. constitucional y menos se subvirtió la primacía constitucional que lo rige. 

Ahora bien, en lo que respecta al principio de supremacía constitucional, el Art.410.II de la CPE dispone contundentemente que: “La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. (‘) La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía (‘): 1. Constitución Política del Estado. 2. Los tratados internacionales. 3. Las leyes nacionales (‘)”.

En ese marco, considerando que la soberanía reside en el pueblo y que la Constitución es la única expresión de dicha soberanía, y voluntad del constituyente, debemos precisar que los Instrumentos Internacionales para ser incorporados en nuestro ordenamiento, deben ser previamente ratificados por el Legislativo mediante ley expresa. 

En efecto, el Art.257.I de la CPE dispone que: “Los tratados internacionales ratificados forman parte del ordenamiento jurídico interno con rango de ley.” Por lo que la ubicación de los tratados en el numeral 2 del Art.410.II es estéril y su contenido, únicamente eficaz con rango de Ley (num.3 Art.410.II), jamás podrá aplicarse de manera “preferente” a la Constitución, como inútilmente pretendieron los masistas con el Pacto de San José para dar paso a la reelección indefinida de Evo Morales. 

En consecuencia, la diferenciación entre jerarquía constitucional (Art.410) y las formas de interpretación general/preferente (Art.196.II) y excepcional e integrativa (Art.256), es clara. Y permite afirmar que el contenido de un Tratado Internacional (que goza de vulgar rango de ley) bajo el supuesto de favorabilidad, en el mejor de los casos, sólo puede ser complementario a la legislación nacional y siempre estará subordinado a la primacía de la Constitución, al ser la fuente primaria de la normatividad boliviana.

Publicado en Página Siete

EN DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN

A un día de llevarse a cabo la votación (3D) de las planchas “cuoteadas” por los dos tercios del oficialismo y sus movimientos sociales en la Asamblea, los magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) dieron a conocer su aciaga sentencia sobre la acción de inconstitucionalidad abstracta presentada por un grupúsculo de fanáticos masistas.

En su primera parte resolutiva, la SCP 0084 declara “la aplicación preferente del Art.23 de la Convención Americana sobre derechos humanos, por ser la norma más favorable en relación a los derechos políticos, sobre los Arts.156, 168 (…)” y otros. Al respecto, no es exacto afirmar que en materia de DDHH tratados e instrumentos internacionales están “por encima” de nuestra CPE. Para empezar, esta forma de interpretación es una “excepción” a la regla interpretativa del Art.196.II de la CPE, que ordena “aplicar con preferencia la voluntad del constituyente”, “así como el tenor literal del texto”. La referida excepción es fácil de dimensionar, entendiendo que los tratados en materia de derechos humanos se aplicarán “con preferencia” a los DDHH contenidos en nuestra Constitución (Art.256). Y/o que los derechos y deberes de la CPE se “interpretarán de conformidad” con tratados de DDHH (Art.13.IV). En ambos casos, tal aplicación preferentemente procede únicamente si el criterio de “favorabilidad” ha sido satisfecho, mas no por oportunismo político particularista.

En ese orden de ideas, esta excepción opera, por ejemplo, frente a casos de eventual “contradicción” o “menor protección” del derecho legislado en nuestra CPE, comparado con el mismo derecho, tal y como está instituido en el tratado. En consecuencia, tal aplicación “con preferencia” del Art.256 técnicamente no hace sino “convertir” a los derechos humanos establecidos en los tratados en parte integrante de nuestro ordenamiento.

No posee el efecto de “dejar inaplicable” artículo constitucional alguno, y menos subvierte la primacía constitucional (Art.410.II).

Ahora bien, ya ingresados al fondo, tanto accionantes como magistrados ignoraron que en el caso boliviano la reglamentación del ejercicio de los derechos y oportunidades (políticos) está dispuesta en los artículos 167 y 234 de la CPE respectivamente, mas no en el artículo 168, objeto, entre otros, de su acción. Consiguientemente, considerando que el Pacto de San José, en su Art. 23/II, dispone que la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades “por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma” y otros; tenemos que la reglamentación para quienes accedan a la candidatura a la presidencia del Estado boliviano está establecida en el Art.167 de la CPE, que requiere cumplir con las condiciones generales de acceso al servicio público (Art.234 CPE); y específicamente, contar con 30 años de edad cumplidos al día de la elección y haber residido de forma permanente en el país cinco años anteriores a la elección.

Es decir que los criterios que reglamentan el ejercicio de derechos y oportunidades de la CPE boliviana no exceden de ninguna forma los establecidos por el Pacto de San José, como para haber satisfecho la favorabilidad requerida (de un presunto “mejor” derecho respecto a otro) que exige el Art.256 de la CPE, para la aplicación preferente del referido pacto. Asimismo, no está de más señalar que el Art.168 no contiene “un derecho” ni tampoco contempla una “causal de suspensión de derechos políticos” (como las del Art.28 de la CPE); doctrinariamente contiene el periodo de mandato, la facultad para repostular/reelegirse (que no es un derecho, en tanto es optativa) y la forma de “terminación del mandato” presidencial; es decir, situaciones absolutamente distintas.

Por tanto, el Art.256 de la CPE (base de la acción y del fallo) que establece “la aplicación preferente” en este caso es inaplicable, porque la CPE, en sus artículos 26-29, declara derechos políticos incluso más favorables que el Pacto de San José. Y porque, finalmente, ¡ningún derecho político es “absoluto” si al mismo tiempo se pretende garantizar el ejercicio de los derechos de los demás bolivianos!

Publicado en La Razón