Sin embargo a pesar de existir un marcado reconocimiento a la hoja de coca por el ordenamiento constitucional nacional, también subsisten (bajo la tuición de la administración plurinacional) mecanismos de criminalización y persecución indirecta a la hoja de coca -iter criminis-, como es el caso de la Ley 1008.
¿Cabría reformar la incoherencia interna, erradicando sus contradicciones, antes de pretender denunciar algo externo?
El Estado boliviano y la Convención/61
La administración plurinacional ha recorrido un camino obstaculizado, sino fracasado, hacia “la despenalización de la hoja de coca en su estado natural”. Primero se encontró con la “Carta de fecha 12 de marzo de 2009 dirigida al Secretario General (ONU) por el Presidente de Bolivia”, solicitando “la eliminación de los incisos 2 e) y 1 c) del artículo 49 de la Convención Única de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de 1961”. Misma que no tuvo el beneplácito formal de al menos una decena, sino más, de los Estados parte de la Convención, y cuyas objeciones fueron categóricas. Razones por las cuales, al tratarse de un Convenio multilateral, que necesariamente requiere -para eventuales “enmiendas” y otros- de la anuencia (tácita o expresa) de sus Estados partes, tuvo que desestimar dicha solicitud. Para consiguientemente tener la administración plurinacional que “denunciar”, renunciando a la Convención de 1961, y recién intentar “re-adherirse” a la misma, con la interposición de una nueva “reserva” (1 c), que -piensen- les reviva el derecho para autorizar “la masticación de la hoja de coca” pero nuevamente de forma temporal, y en apego a las limitantes (2 e) de los 25 años.
Por otra parte los oficialistas no entienden que según “la Convención sobre Estupefacientes de 1961” (ONU) en su artículo 49, de las "reservas transitorias", existe un momento en específico para formular reservas y ese es "al firmar, ratificar o adherirse a la convención, toda parte podrá reservarse el derecho de autorizar temporalmente en cualquiera de sus territorios". En el caso boliviano fue por medio del DECRETO LEY N° 12906 del 30 de Septiembre 1975*, que se ratifica la adhesión a la Convención de 1961 “así como a las enmiendas aprobadas en la Conferencia de Ginebra de 1972 y las incorpora al ordenamiento legal de la República”. Siendo que recién en el año 1988 el Estado Boliviano formuló una reserva pero a la “Convención de las NNUU contra el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988”. Y esto hecho sin perjuicio de que el derecho temporal del Estado boliviano para “la autorización del masticado” -la amnistía-, devenido de una formulación de la reserva jamás hecha al instrumento de 1961, feneciera en el año 2000.
La posibilidad de reserva antes citada es clara. Ya que las partes solo podían reservase el derecho de autorizar "la masticación de la hoja de coca; (...)" temporalmente, en el caso boliviano, solamente durante la amnistía de 25 años. Por ello la reserva es un derecho que ya le fue computado y prescrito para el Estado boliviano.
Por tanto el oficialismo inútilmente busca "revivir" el plazo fatal y expreso de los 25 años (denunciando, y volviendo a adherir en un mismo intento) que se establecen como limitantes de la formulación de reserva.
Es por la seguridad jurídica internacional que los Estados no deberían "entrar y salirse, y vuelta querer entrar" a los instrumentos internacionales/Tratados. Ya que los Estados, según ese proceder, estarían sospechosamente predisponiéndose fuera de los alcances del tratado, para vulnerar -ipso facto- en cuanto les convenga y una vez satisfechos en sus intereses, recién volver a (re)adherir. En el caso boliviano se halla manifiesta una vulneración al ordenamiento positivo internacional por doble partida. Ya que desde el año 2000 que el Estado boliviano incumple la Convención/61, porque habiendo prescrito la amnistía de los 25 años al masticado de la hoja de coca, lo siguen permitiendo; y segundo ya que el Tratado en mención comporta entre sus objetivos la “prohibición” y paulatina “abolición”, no solo del masticado, sino de las plantaciones que en sus hectáreas son excedentes, y por tanto prohibidas. El Estado boliviano se obligó a cumplir, a someterse, a los procedimientos de profilaxis y fiscalización de los estupefacientes en general (reducción y abolición paulatina sobre los objetos determinados antes mencionados).
La ineficiente administración plurinacional reconoce haber fracasado en cuanto se obligó cumplir según la Convención/61. Y por ello ve inminente “retirarse”, para volver a “re-adherir”, pensando así “ocultar” sus obligaciones, sus responsabilidades, o intentar revivir plazos muertos y escapar de la necesaria fiscalización.
Cuando, por el contrario, el incumpliendo de las obligaciones comprometidas por el Estado boliviano no es causal de denuncia/retiro y re-adhesión caprichosa y unilateral, más bien es motivo de necesarias sanciones que retuerzan a los incumplidores contratantes por el “bien común” de la comunidad mundial.
La naturaleza Contractual de los Tratados
Los aventurados oficialistas -recurriendo a su criollesca chicana- piensan que los procedimientos del Derecho Internacional responden a los mismos patrones de ineficiencia, vulneración, atropello y ausencia del criterio jurídico, a los cuales se tienen confiados y mal acostumbrados localmente. Ya que si consideramos a los Convenios o Tratados** (el acuerdo internacional de voluntades que celebran dos o más “personas internacionales”) en strictu sensu podemos advertir que los mismos operan bajo los criterios de la Teoría General de los Contratos. Los Tratados por tanto son meros contratos supraestatales***. Evidentemente que en los fueros del Derecho Internacional, “los contratantes” son personas jurídicas -Estados-, subjectum iuris del Derecho Internacional Público y Privado. Son los Tratados a su vez denominados por la doctrina como “fuentes convencionales del Derecho Internacional”, en virtud de ser los mismos fruto de la “convención de voluntades”, y que en consecuencia originan periódicamente costumbre internacional (“norma consuetudinaria”) de predominancia, las más de las veces, sobre los mismos ordenamientos internos de los Estados partes contratantes.
Así se advierte que la Convención de 1961 -un contrato multilateral- que contiene al Estado boliviano como parte contratante, es un contrato perfecto en virtud a la existencia de todos aquellos necesarios elementos que dan origen a sus plenas eficacia y consecuencias jurídicas. Y en efecto a las partes contratantes de la Convención de 1961 les emergen inexorablemente el principio de la pacta sunt servanda (lo pactado obliga), sobre todo cuanto fue consentido en la Convención de 1961. Este principio fue expresamente recordado en muchos momentos e instrumentos, como por la Convención de 1988, que al momento de otorgárseles a Bolivia y Perú una favorable redacción en el numeral 2do de su Artículo 14, les compelía a su vez en su Artículo 25 “al efecto no derogatorio de anteriores derechos y obligaciones convencionales”. Es decir a “los derechos y obligaciones” emergentes, por la adhesión boliviana, del Convenio de 1961. Y por si fuera poco la JIFE (Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes) ajustó aún más la predominancia de la pacta sunt servanda, entre otros detalles, en su “Eficacia de los tratados de fiscalización internacional de drogas (Suplemento del informe de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes correspondiente a 1994)”.
Ahora bien podría discutirse en favor del Estado boliviano si es que al momento de adherirse -sin reserva- al Convenio de 1961, por el hecho de haber existido “condiciones” preexistentes como la amnistía de los 25 años del Artículo 49, el Estado boliviano se adhirió a la Convención/61 un tanto “en contra de su voluntad”. Al respecto, nuevamente en el uso de la cognitio ius civilae, concurría examinar respecto del consentimiento a la figura de la “reserva mental”. Misma que se define como la discordancia involuntaria -del fuero interno- del sujeto (entre lo que éste quiso y lo que éste hizo) al momento de contratar. En el caso del Estado boliviano correspondería estudiar si -hipotéticamente- éste “no hubiese querido adherir” a la Convención/61, bajo expresas condiciones, como las de rigurosos controles y fiscalizaciones, o una amnistía (al masticado de la hoja de coca) por tan solo 25 años, entre otras, pero que sin embargo terminó adhiriéndose al Convenio a pesar de ello. Lamentablemente hasta donde la doctrina permite conocer las personas jurídicas no tienen una subjetividad como la de las personas naturales, o en todo caso no tienen una similar y más bien una incompleta, más aún si se trata de Estados.
En adición, según el Artículo 46 de la “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados” de 1969, se establece que: “1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno. 2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe.”
No menos importante considerar es a la “La Convención Sobre Derechos y Deberes de los Estados” de 26 de diciembre de 1933, para profundizar al respecto.
Al decir del jurisconsulto Hans Kelsen la Convención debe ser entendida en sus dos momentums, como “acto creador y como norma creada”. Para ello el autor sugiere significar a la Convención como “acto o procedimiento” (acto creador), y a su vez, como “producto jurídico de ese acto o procedimiento” (norma creada). Los momentums según el autor se corresponderían, primero como “acto creador” al “celebrarse una Convención”, y segundo, como “norma creada” a tiempo de ordenarse “ejecutar una convención o cumplir un contrato”.
Debe explicarse que los Estados que habiendo asistido con sus respectivos Plenipotenciarios, habiendo formulado reservas (o no), habiendo signado como Altas Partes Contratantes, y finalmente habiendo ratificado y depositado dichos instrumentos donde convencionalmente se haya establecido, para sí “consagran como norma de su conducta” todo cuanto háyase estipulado en dicho Convenio. Generando, además, para el resto de la comunidad mundial un Derecho Internacional Consuetudinario regido por principios como la pacta sunt servanda, la “buena fe internacional”, entre otros. Para Kelsen la Convención comporta un carácter de “norma general” sobre el concierto internacional, puesto a que “obliga a un número indeterminado de individuos, para un número indeterminado de casos, a una conducta fijada de manera abstracta”. El autor advertía ya en su tiempo “la creación convencional de normas generales en el terreno del Derecho Social”, citando por ejemplo la “Convención Colectiva concluida entre organizaciones patronales y obreras… ”.
Sin embargo la doctrina publicista exige para la consagración del Tratado como (“fuente convencional del Derecho”) costumbre internacional que concurra el aforismo Inveterata consuetudo et opinio iuris sive necessitatis (“la costumbre inveterada y la opinión o necesidad del Derecho”).
Del cual se desglosan, en estudio, sus elementos:
- Inveterata consuetudo: La “costumbre arraigada” del ejercicio constante de prácticas, costumbres, usos, no-materiales/no-escritos.
-Opinio iuris sive necessitatis: “La conciencia de estar cumpliendo con una regla jurídicamente necesaria”. En sí, es el convencimiento de que aquellas prácticas, costumbres, usos, son necesarios u obligatorios.
Derechos constitucionales y compromisos multilaterales
Llegados aquí debe destacarse que lo que suele denominarse como control de convencionalidad, del sistema jurídico de un Estado -parte- con respecto del ordenamiento positivo internacional al cual se somete, por lo general llega a encontrar opciones de compatibilidad**** de lo que un Estado en su Carta Fundamental consagra entre derechos y obligaciones, y lo que el Derecho Internacional le exige cumplir al momento de haber el Estado contratado un Tratado multilateral. El control de convencionalidad suele ser examinado generalmente cuando en un Estado se halla en situación de riesgo la aplicación de los Derechos Humanos y Garantías Constitucionales (no obstante, no se cierra el referido control a otras materias complementarias y sub-especie). La experiencia demuestra que el control de convencionalidad tiende a hacer prevalecer la jerarquía y alcances del Derecho Internacional -sus Tratados-, en materia de los Derechos Humanos (por ejemplo), sobre los mismos ordenamientos internos de los Estados partes; que a su vez reconocen (al Derecho Internacional) en sus Cartas Fundamentales al momento de dogmatizar su “primacía constitucional” y la preferencia de ésta (las excepciones) con respecto del ordenamiento internacional.
Muchas veces el control de convencionalidad ha querido ser objetado por los Estados (o “personas internacionales”), asistiendo al amparo de la primacía de su Derecho Interno. A lo que el siempre prevenido ordenamiento internacional contraargumenta, según sea el caso, evocando el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, lo siguiente: “Una Parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46.”
En efecto de lo antes indicado importa verificar que -objetivamente- el Artículo 384 de la C.P.E. hace referencia a una protección de la hoja de coca no como Derecho Humano, sino y sobre todo, como Derecho Político e ideológico de un régimen, como mero “patrimonio cultural” de un Estado, y como “recurso natural de la biodiversidad” de un Estado en particular. Ni siquiera el constituyente tuvo la creatividad de haber (inclusive) mencionado en su Artículo 384 a la hoja de coca como “Derecho de la Madre Tierra”, y así promover la materialización de ese su pachamamon discurso. En fin.
Cabría contraponer a la hoja de coca -como sujeto de una valoración cultural/particular- frente a los Derechos Humanos Universales que se ven celosamente blindados por el Derecho Internacional, respecto en este caso, de ilícitos estupefacientes que asechan a la salud pública de la humanidad, a la integridad y a la vida misma.
¿Es el masticado de la hoja de coca un Derecho Humano, o uno eminentemente Político-cultural de países y regímenes andinos que tienen a la hoja de coca, en el caso boliviano, como particularidad agrícola y depredadora a la vez (por su indiscriminada producción) de su misma biodiversidad?
¿El concierto internacional -por medio de sus instrumentos positivos de fiscalización- es observante solo de los cultivos de la hoja de coca (de entre estos los excedentes), de los arbustos de coca, de la hoja de coca en su estado natural/en su procesamiento sintético, de su masticado, de su industrialización/exportación en productos derivados, entre otras más razones; en sí, a qué es lo que objetivamente apunta aquella fiscalización?
En el caso boliviano dudo que llegue a coincidir un control de convencionalidad, más aún en un tema tan polémico como el de la hoja de coca y sus innegables consecuencias. Y más si reconocemos que la hoja de coca de los países andinos forma parte de la política de Estado de los EEUU, como bien lo hacen saber por medio del “proceso de certificación en materia de estupefacientes” de 1986 (incorporado a la “Ley de Asistencia Extranjera” de 1961), en el cual se conmina al Presidente de los EEUU a evacuar un informe anual hacia su Congreso, al respecto de la lista de “países grandes productores y/o países tránsito de drogas” (MIDPC), entre otras expresiones positivas que así lo demuestran.
Planteados los escenarios que fueren... el control de convencionalidad hará prevalecer los Derecho Humanos de la comunidad internacional (la costumbre internacional, la norma consuetudinaria del concierto internacional) por sobre los cultivos indiscriminados de la hoja de coca, por sobre el irrefutable destino de esas excedentes hectáreas al narcotráfico, por sobre el agresivo mercado del narcotráfico, por sobre el incumplimiento de la parte contratante, por sobre caprichos e ideologías políticas, en última instancia.
Finalmente que el capricho de un régimen transeúnte en el ejercicio de la cosa pública, esperemos, no termine de “satanizar” (el mismo) a la hoja de coca. Convirtiéndola en un mal endémico, sospechosamente encubierto y tergiversado, ante la percepción del mundo. Quizás por no acomodarse a los controles sobre las plantaciones excedentes que indubitablemente terminan abasteciendo los requerimientos de un mercado del narcotráfico en arbitrario crecimiento. Pero fundamentalmente por no ser (la administración plurinacional) coherente entre lo que consagra en su mismo ordenamiento interno, la biodiversidad, la “Madre Tierra” y lo que reclama.
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* Así mismo se pueden mencionar, según enlista el REGLAMENTO A LA LEY DEL MEDICAMENTO DECRETO SUPREMO No.25235 30 DE NOVIEMBRE DE 1998, los siguientes instrumentos ratificados por el Estado boliviano:
[Protocolo de Modificaciones de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes firmado en Ginebra el 25 de Marzo de 1972, ratificado mediante Decreto Ley No. 12906 de 5 de Septiembre de 1975.
Convención sobre sustancias Psicotrópicas firmada en Viena el 21 de Febrero de 1971, aprobada y ratificada mediante Decreto Supremo No 14122 de 3 de Septiembre de 1976.
Acuerdo Sudamericano sobre Estupefacientes y Psicotrópicos con dos protocolos adicionales, firmado en Buenos Aires el 27 de Abril de 1973 y ratificado mediante Decreto Supremo No. 15116 de 18 de Septiembre de 1977.]
Entre otros.
** Algunos publicistas han identificado que la referencia “Tratados” pueda llegar a corresponderse como genérico, o sinónimo preferente, de todas las formas que manifiesten ser “un acuerdo internacional de voluntades” (sobre un universo de objetos determinados) gobernado por normas de conducta del Derecho Internacional, que tiene por sujetos a dos o más Estados -partes contratantes- (personas jurídicas, o llamadas también “personas internacionales”). Sin detrimento de que indiferentemente se utilicen los términos: Acuerdos, Convenios, Convenciones, Convenciones, entre otras más nominaciones.
*** En el que se expresan lo que llamo una suerte de alícuotas -convencionales- de la soberanía de los Estados partes contratantes del Tratado.
**** Para mayores referencias ver en: “La internacionalización del Derecho Constitucional y la constitucionalización el Derecho Internacional”, Susana J. Albanese.
