"Ley Antitabaco"

El senador Bernard Gutiérrez Sanz proyectó una "Ley Antitabaco"[1].

A manera de resumen, en su facebook, posteó lo siguiente: "Prohibición total que impedirá a las tabacaleras y comercializadores, auspiciar cualquier tipo de eventos; prohibición absoluta de consumo en lugares públicos, como bares, discotecas, cafés, hoteles, recintos deportivos, centros de esparcimiento (...)"

Al respecto. Además de que -eventualmente- puedan sobrevenir consecuencias como las de la “Ley seca” en los Estados Unidos de los 20’ts (más aún en una “sociedad” contrabandista, de mercado negro o informal como la nuestra); según advierto, procurando la salud pública, su Ley -a la vez- atentaría derechos, y peor, libertades.

Intenciones como las de “prohibir fumar en oficinas privadas”, o la de  “prohibir absolutamente  el consumo en lugares públicos, como bares, discotecas, cafés, hoteles, recintos deportivos, centros de esparcimiento”, vendrían a ser UN ATENTANDO CONTRA LA ESFERA DE LIBERTAD INDIVIDUAL.

Uno podría argüir, ¿y qué derecho tiene el “fumador activo” (“social” o dependiente) de “intoxicar” a los llamados “fumadores pasivos” en lugares/locales/espacios PRIVADOS donde ambos concurren? Empero, ¿y acaso “activos” como “pasivos”, son obligados a asistir al mismo recinto/local/espacio PRIVADO? ¿Unos asisten por habitúe’s, otros porque no tiene otra alternativa; y en entonces es una cuestión de oferta del mercado nocturno? 

Ahora bien, debe precisarse que, bares, discotecas, cafés, hoteles, entre otros, son PROPIEDAD PRIVADA[2]; que, por VOLUNTAD DE SU PROPIETARIO, PERMITEN EL LIBRE ACCESO DEL PÚBLICO en la medida en la que éste adecue su conducta a la Ley y a su respectivo reglamento interno. No se confunda.

No obstante, advierto que su idea, desde el sentido de la “prohibición”, es poco práctica. Considero, bajo su pretensión prohibitiva", que lo práctico sería convertir al tabaco (como a la cocaína), en un objeto sobre el cual la posesión, tráfico y uso (consumo) son ilícitos. En vez de estar enumerando “donde sería prohibido fumar”. Porque, cualquier propietario de bar “inteligente/vivo”, le cambiaría de nombre a su local, rebautizándolo como p.ej. “fumatorio” o "local de confraternización nocturna", o al ridículo de denominarlo “local de libre espiración de humos”; y, en esos casos, su Ley sería inaplicable por su inútil casuística y carencia de técnica legislativa.

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[1]https://docs.google.com/file/d/0B8OvQIfmPfFmdmxCdFRQREp5Mm8/edit

[2] Bajo esa premisa, cabe señalar que p.ej. el llamado “derecho de admisión” es una facultad, de entre muchas, que tienen los propietarios de los "establecimientos públicos". Ya que el hecho de que los establecimientos sean “públicos”, no significa que al titular u propietario se le impida ejercer plenas facultades sobre su dominio privado y el eventual fin (lícito) que éste le quiera asignar (razón social). 

El aborto, una pena capital

El artículo 66 de la CPE, al disponer que “Se garantiza a las mujeres y a los hombres el ejercicio de sus derechos sexuales y sus derechos reproductivos”, -lógicamente- NO COMPRENDE DENTRO DE SU ALCANCE (derechos) EL PODER DECIDIR SOBRE LA VIDA DE UNA PERSONA (INCLUIDO “AL QUE ESTÁ POR NACER”).

La CPE, en su artículo 14.I, consagra que “Todo ser humano TIENE PERSONALIDAD Y CAPACIDAD JURÍDICA CON ARREGLO A LAS LEYES Y GOZA DE LOS DERECHOS RECONOCIDOS POR ESTA CONSTITUCIÓN, sin distinción alguna.”

¿Y cuándo se adquiere el estatus jurídico de persona, y la personalidad, respectivamente?

Al respecto, el Código Civil en su artículo 1 (COMIENZO DE LA PERSONALIDAD) dispone que “I. El nacimiento señala el comienzo de la personalidad. II AL QUE ESTÁ POR NACER SE LO CONSIDERA NACIDO PARA TODO LO QUE PUDIERA FAVORECERLE, y para ser tenido como persona basta nacer con vida. (…)”

Consiguientemente, la CPE en su artículo 15.I ordena “TODA PERSONA TIENE DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA, PSICOLÓGICA Y SEXUAL. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. NO EXISTE LA PENA DE MUERTE.”

Bajo tales premisas, la progenitora (o madre) NO PUEDE DECIDIR SOBRE LA VIDA DE UNA PERSONA QUE ADEMÁS ES SU HIJO O HIJA. O lo que es lo mismo, la mujer NO POSEE “el derecho a decidir la interrupción voluntaria del embarazo”, en virtud a las previsiones constitucionales contenidas en los artículos 14.I y 15.I de la CPE; que "deben ser interpretadas en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales”.

Sobre la "destrucción" jurídica del Tratado de 1904

SEGÚN EL IUS GENTIUM ENTONCES VIGENTE: Al respecto, ¿acaso se dirá que la diplomacia chilena ignoraba el preexistente Derecho de Gentes que para 1528 -inclusive- establecía " 'Quod ius gentium non solum habet vim ex pacto et condicto inter homines, sed etiam habet vim legis. Habet enim totus orbis, qui aliquo modo est una respublica, potestatem ferendi leges aequas et convenientes omnibus, quales sunt in iure gentium...Neque licet uni regno nolle teneri iure gentium: est enim latum totius orbis auctoritate' (Que el derecho de gentes no solo tiene fuerza por el pacto y convenio de los hombres, sino que tiene verdadera fuerza de ley. Y  es que el orbe todo, que en cierto modo es una república, tiene el poder de dar leyes justas y a todos convenientes, como son las del derecho de gentes...A ninguna nación, en efecto, le es lícito eximirse del derecho de gentes, porque está promulgado por la autoridad de todo el orbe" (Rel. Pot. Civ, F. de Vitoria)

En consecuencia, a ese Derecho de Gentes, antiguamente conocido y de obligatorio cumplimiento por toda República civilizada, lo recogió el Art. 53º de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados afirmando que: "Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional  general. Para los efectos de la presente convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter." 

Dicho lo cual, inclusive valiéndonos del Derecho Internacional (posición que por cierto no comparto, como se verá al final), el Tratado de 1904 se configuró -ILÍCITAMENTE- como un atentado al Derecho Internacional  general.

COMO ACTO JURÍDICO NO VIGENTE E INEFICAZ: El argumento para la declaración de su nulidad o inexistencia como efecto de inconstitucionalidad, es claro. El Tratado de 1904 carece de elementales requisitos estructurales para ser tenido como un acto jurídico vigente y eficaz para nuestro sistema constitucional (preexistente o actual).

EL VICIO DE LA VOLICIÓN: “Mientras que la ‘intención’ es la ‘volición consciente de un resultado’, el ‘motivo’ reside en una circunstancia cuya representación suscita y determina la intención” (Barbero). En adición, para que un negocio jurídico sea vigente (válido), la intención y el motivo deben ser lícitos.

Por tanto, resulta obvio que la intención (apropiarse de territorio ajeno) y motivo (arruinar al vecino y enriquecerse a costa de ello) de Chile para suscribir el Tratado de 1904 fueron ilícitos.

LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL DESMEMBRAMIENTO: Como efecto del lógico entendimiento de la importancia del territorio a manera de requisito esencial para la existencia y sobrevivencia de un Estado, así como por elemental noción de Derecho Constitucional, ni la Constitución Política del Estado de 1880 (vigente en 1904) ni la CPE de 2009, ni ninguna CPE de ningún Estado en el planeta le otorga ni le podría otorgar jamás a ningún órgano del Estado la atribución de “ceder, enajenar o entregar bajo cualquier título el territorio estatal a un Estado extranjero”. Entonces, los órganos del Estado boliviano (unipersonales o colegiados) que suscribieron y ratificaron el Tratado de 1904 actuaron SIN TENER CAPACIDAD CONSTITUCIONAL O LEGAL PARA HACERLO. Por ende, el contenido de la obligación boliviana de “dar” a Chile el territorio del Departamento del Litoral boliviano ES Y SIEMPRE FUE INCONSTITUCIONAL (ILÍCITO); y por tanto EL TRATADO DE 1904, ES Y SIEMPRE FUE NULO O INEXISTENTE.

LA PRIMACÍA DEL DERECHO INTERNO SOBRE LA COMUNIDAD DE DERECHO INTERNACIONAL: A decir del insigne profesor Carl Schmitt “Cuando un miembro de la comunidad de Derecho Internacional como el pueblo alemán, esencial en ella, pese a su estado de desarme y a su privación de derechos, cambia y se transforma íntimamente y adquiere otra estructura política interna y una nueva constitución espiritual, se transforma también toda la comunidad de Derecho Internacional, pues el orden político interior es la base y la condición previa del orden interestatal, reflejándose aquél en éste, y no existiendo ningún orden interestatal sin orden interiordel Estado. Es una noción específicamente nacional-socialista que la manera de ser de una comunidad, está determinada esencialmente por la manera de ser de los miembros de esta comunidad. La consecuencia de ésto es que el Derecho de las relaciones y lazos interestatales no se funda en un pensamiento normativo abstracto, sino que sólo puede desarrollarse en un orden concreto de Estados y pueblos de carácter determinado, y reconocidos concretamente en sus cualidades propias. La ideología nacional-socialista ASPIRA A UN ORDEN FORMADO DE DENTRO A FUERA. En el Derecho Internacional, como orden que se funda en la coexistencia de las individualidades independientes de los Estados y de los pueblos, esta ideología está en la misma naturaleza de la cosa.” (Nacional-Socialismo y Derecho Internacional; resaltado añadido.

Por tanto, El Estado boliviano, por imperio de su soberanía, puede UNILATERALMENTE DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD, TANTO PRECEDENTE COMO SOBREVINIENTE, DEL TRATADO DE 1904; y hacerlo, sin tener que incomodarse por estar “denunciando” dicho Tratado ante instancias internacionales.

"Desangradores" del Estado Plurinacional

En las últimas horas se conoció que, “vocales y magistrados de Bolivia pretenden romper el decreto supremo que establece que nadie debe ganar más que el presidente del Estado, y fijar una escala salarial que vaya desde los 3 mil Bs. como mínimo y 24 mil Bs. como máximo.”(Fides)

Para empezar, debe precisarse que -propiamente dicho- las normas no “se rompen”, no se “quiebran (“quebran”, según suelen pronunciar). En consecuencia, a lo que los servidores públicos judiciales (suponemos juristas) quieren referirse con “romper el Decreto”, -jurídicamente- es a la no eficacia y no vigencia del Decreto (de falsa austeridad, por cierto); ambas situaciones jurídicas que -naturalmente- devienen como efecto de la ABROGACIÓN, dicho sea de paso.      

Ahora bien, con respecto a las ambiciones pecuniarias de los servidores públicos judiciales, éstos están "en su derecho" de "desangrar" al Estado plurinacional; como lo hacen los de las pseudo empresitas "estratégicas" (ENTEL, YPFB, etc.).

Por ejemplo, en 2012, el “desangrador” Gobierno plurinacional aprobó el Decreto Supremo Nº 1202 de Incentivos a la Producción Petrolera[1], con el cual fomenta y financia la explotación de recursos naturales bolivianos con Notas de Crédito emitidas por el TGN. Seguramente, como parte de todo un conjunto de petro-medidas (andino-capitalistoides) para retener y mimar a sus actuales patronos transnacionales que, irónicamente, juegan un rol primordial en la seudo-nacionalización de los hidrocarburos. Y no es el único estímulo plurinacional hacia sus transnacionales patronos, pues en mayo de 2011, por medio del DS Nº 863, el Gobierno plurinacional INCREMENTÓ -hasta un- 70% al sector petrolero.

En adición, se debe advertir que los servidores públicos, especialmente los del Órgano Ejecutivo, tienen una otra forma de hacerse de recursos “extra” o de "desangrar" más al Estado. Para probar aquello, tómese en cuenta los extensivos privilegios y bondades del Decreto Supremo 1031, que define la “escala de  viáticos” (asignada a los “países comprendidos en Europa, Asia, África y Norte América”), y por cuya “PRIMERA CATEGORÍA” se le asignan 339$/día al servidor público viajante (Presidente, ministros de Estado, etc.) Con lo cual, los servidores públicos, p.ej. por el lapso de 10 días de viaje, obtienen la suma “extra” de 3,339 $us (23. 255 Bs/al tipo de cambio actual).

En consecuencia. Considerando que según el DS 28609 la remuneración para el Presidente del Estado es de Bs. 15.000, y que según el DS 28618 expresamente “(…) ninguna autoridad o funcionario dependiente del sector público, podrá percibir una remuneración mensual igual o superior al monto aprobado para el Presidente (…)”, salvo que pertenezca a alguna “empresa estratégica”, resulta evidente que muchos  servidores públicos, -vulnerando el ordenamiento jurídico vigente- perciben una remuneración superior en miles de bolivianos a la aprobada (mensualmente) para el Presidente.

Bajo tales hechos, irónica y sinvergüenzamente,  el mismo Presidente Evo Morales, con la frecuencia de sus viajes, ha excedido en muchísimas ocasiones (sino es que lo hace constantemente) el monto máximo que es su (mismo) sueldo, violando el ordenamiento jurídico, reitero. 

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[1]Pudiéndose afirmar que, esta medida del incentivo no hace sino patrocinar el mero EXTRACTIVISMO (SAQUEO DE RECURSOS NATURALES) de parte de transnacionales, relegando y/o resumiendo el mediocre “proceso industrioso” a la holgazanería de esperar que “alguien lo haga por el Estado”, pero, obviamente a expensas del desmantelado TGN y de la prostituida “Madre Tierra”.

El control de constitucionalidad del Tratado de 1904

Reafirmando que la declaración unilateral (boliviana) de la inconstitucionalidad, tanto precedente como sobreviniente, del Tratado de 1904 es la única alternativa soberana y constitucional que tiene Bolivia, debo vislumbrar a continuación cuál el camino a seguir.

La Constitución Política del Estado (CPE), en procura de resguardar la regularidad de los Tratados para con nuestro sistema constitucional, en su Disposición Transitoria Novena dispone que “Los tratados internacionales anteriores a la Constitución y que no la contradigan se mantendrán en el ordenamiento jurídico interno, con rango de ley. En el plazo de cuatro años desde la elección del nuevo Órgano Ejecutivo, éste denunciará y, en su caso, renegociará los tratados internacionales que sean contrarios a la Constitución.”

Al respecto, debe señalarse que nuestro ordenamiento jurídico tiene presupuestado un control previo de constitucionalidad de los Tratados, o lo que denominaremos un control de constitucionalidad ex ante. La CPE, en su artículo 202 dispone “Son atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP), además de las establecidas en la Constitución y la ley, conocer y resolver: (…) 9. El control previo de constitucionalidad en la ratificación de tratados internacionales."

Dicha atribución del TCP yace legislada a detalle en la Ley N° 027 del Tribunal Constitucional, cuyo artículo 149 (OBJETO) establece que “Cuando en los tratados o convenios internacionales exista duda fundada sobre su constitucionalidad, la Presidenta o el Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, con resolución expresa, enviará el mismo en consulta al Tribunal Constitucional Plurinacional antes de su ratificación.

Asimismo, según infiero, la CPE tiene presupuestado también un control posterior de constitucionalidad de los Tratados, o lo que denominaremos un control de constitucionalidad ex post. Y éste se halla contenido en la misma Disposición Transitoria Novena precitada ut supra. Dicha Disposición dispone, primeramente, que “Los tratados internacionales anteriores a la Constitución y que no la contradigan se mantendrán en el ordenamiento jurídico interno, con rango de ley. (…)”; y el control ex post yace expresado en lo que sigue: “En el plazo de cuatro años desde la elección del nuevo Órgano Ejecutivo, éste denunciará y, en su caso, renegociará los tratados internacionales que sean contrarios a la Constitución.”

En este último caso, si bien la Ley especial del TCP -expresamente- dispone que “Cuando en los tratados o convenios internacionales exista duda fundada sobre su constitucionalidad (…) el Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, con resolución expresa, enviará el mismo en consulta al Tribunal Constitucional Plurinacional antes de su ratificación.” Es indiferente que, por mandato constitucional de la Disposición Transitoria Novena, el Órgano Ejecutivo, se entenderá su Máxima Autoridad Ejecutiva, denuncie y, en su caso, renegocie “los tratados internacionales que sean contrarios a la Constitución”, aplicando por analogía legis el mismo procedimiento que el descrito por la Ley especial del TCP.

No obstante, si uno pone más atención a la primera parte de la disposición transitoria novena de la CPE de 2009. En realidad, si se la interpreta a contrario sensu esa primera parte, por principio e ipso iure, el Tratado de 1904 está abrogado.

Y por la naturaleza inconstitucional (ilícita) del contenido de sus obligaciones, de la intención y motivo (ilícitos) de una de las partes intervinientes y de la falta de capacidad absoluta del Estado boliviano para ceder territorio, dicho tratado no podría, bajo ningún concepto, ser "renegociado"; y, una vez declarada su inconstitucionalidad internamente, ya ni siquiera debería ser "denunciado". Luego, si Chile exigiera su cumplimiento, recién se debería discutir su "vigencia" (nulidad e inexistencia) ante alguna instancia internacional. Pero, con sustento en su "nulidad o inexistencia", ya se habría declarado su inconstitucionalidad internamente.

Con tal sustento, los bolivianos, podríamos ingresar a nuestro territorio (secuestrado) “cuando nos diere la gana”, pero, una acción semejante, tendría como inmediato e inevitable efecto, la guerra.

Entre el 'uso' y 'usufructo' del vientre femenino

Sobre el llamado "arrendamiento (alquiler) de vientre", sostuve que el mismo se podría configurar (desde o) como Derecho Real de 'usufructo', por razones del "disfrute". ¿Y cuál sería el disfrute en este caso? Podría ser la extracción del "producto" o criatura. Empero, en realidad y con más precisión, se disfrutaría de todos los elementos y nutrientes de los cuales vaya a formarse y nutrirse el embrión-feto; y éste (feto) sería el disfrutante directo de la 'cosa' llamada útero.

Ese sería el disfrute, si se configura como usufructo; siempre y cuando la genética no sea aportada también por la dueña del útero. Porque sino, en este último caso, sería más práctico configurarlo como "contrato de obra con aportación de material por la contratista".

Ahora bien, si se lo aprecia desde los progenitores interesados, cuando ellos aportan la genética y solo quieren "engendramiento", pareciera más práctico la constitución del Derecho Real de 'uso'; pero a favor del embrión; empleando ampliamente el principio que reza que es persona y titular de derechos en lo que pueda favorecer. Y esto lo favorece porque se engendrará usando la cosa llamada útero.

Sobre la facultad interpretativa de la Asamblea Legislativa

El Sr.  Henry Gonzalo Rico García, en su publicación “Evo sí puede reelegirse” (Los Tiempos, 26/02/2013), inicialmente plantea que cualquier acto del Presidente Evo Morales está amparado en la "presunción de constitucionalidad". Afirmación que es errónea, porque un acto expresamente prohibido por la Constitución Política del Estado (CPE), no puede estar amparado por la presunción de constitucionalidad, más bien, pesaría sobre él operaría más bien una "presunción de inconstitucionalidad".

Seguidamente, sostiene que “(…)Por definición de la propia Constitución y de la Ley, en el país rige el sistema jurisdiccional; sin embargo, la Ley Nº 027 del Tribunal Constitucional Plurinacional de 6 de julio de 2010, que es una norma orgánica, incorpora lo político, pues el Artículo 4 Numeral III sella: ‘El Tribunal Constitucional Plurinacional en su labor de guardián de la Constitución Política del Estado es el intérprete supremo de la Ley Fundamental sin perjuicio de la facultad interpretativa que tiene la Asamblea Legislativa Plurinacional como órgano depositario de la soberanía popular.’; entonces, es la voluntad política del legislador que se contrapone con la Constitución y se genera el sistema político paralelo.

En ese marco, dice Rico García, “independientemente de la decisión que el Tribunal Constitucional pudiera adoptar sobre la aplicación normativa, es el sistema político y paralelo, el que definirá si la reelección del Presidente del Estado es constitucional o no.”

Al respecto, la Constitución Política del Estado (CPE), en su artículo 158, de entre las atribuciones de la Asamblea Legislativa Plurinacional (ALP), establece que ésta podrá “(…) 1. Dictar leyes, interpretarlas, derogarlas, abrogarlas y modificarlas”. No obstante, la interpretación que la CPE faculta a la ALP es una que recae sobre “Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena”; esto, en virtud a la supremacía de la CPE    que ha sido consagrada por el parágrafo II del artículo 410.

Por tanto se tiene que el perímetro de interpretación asignado a la ALP está limitado a las normas, jerárquicamente, inferiores a la CPE.

Los asambleístas del Órgano Legislativo no interpretan la CPE (como sí pueden interpretar leyes por debajo de la CPE, valga la redundancia), simplemente la acatan. 

En efecto, la interpretación -mundana- de las leyes es facultad de la ciudadanía en general. Pues todo ciudadano, no sólo está facultado para interpretar las leyes, sino que está obligado -por un deber cívico y moral- a conocer y cumplir la Constitución y las leyes (numeral 1, Art. 108 de la CPE), en virtud de lo cual “nadie podrá alegar desconocimiento de la ley”.

Por otra parte, el TCP como contralor y guardián de la CPE, es la única instancia que puede efectuar un examen de constitucionalidad. Y por tanto, no existe “sistema político paralelo” alguno que viabilice la reelección del servidor público plurinacional por “interpretación política”, según el Sr. Rico García pretende.

Si se lee con prudencia el artículo 4to de la Ley Orgánica al cual Rico García hace referencia, el mismo no le atribuye a la ALP nada más allá de lo que la CPE claramente le asigna.

A saber, se tiene: 1) "El Tribunal Constitucional Plurinacional en su labor de guardián de la Constitución Política del Estado es el intérprete supremo de la Ley Fundamental (…)”;

2) (…) sin perjuicio de la facultad interpretativa que tiene la Asamblea Legislativa Plurinacional como órgano depositario de la soberanía popular.”

El legislador, más bien, recalcó la facultad interpretativa que tiene la ALP por si acaso se llegare a creer que solo el TCP puede interpretar layes, o por si acaso la atribución que le confiere la CPE no fuere comprendida.

La facultad a la cual hace referencia la última parte del párrafo precitado, no implica que la ALP “puede interpretar la CPE”, sino hace referencia a su facultad de interpretación -per se- sobre toda Ley, que, lógicamente, no sea la propia CPE. 

El "alquiler de vientre" desde lo contractual

Para empezar, habría que ver característica por característica. Por ejemplo, si se configura desde el derecho de las obligaciones, sería arrendamiento e inclusive locación de obra (por el aporte del material genético del óvulo de la dueña del vientre; salvo que un óvulo ajeno fecundado in vitro sea el que se le implante, en este caso sería locación de servicios). 

Por otro lado, si se lo configura como derecho real, podría hacerse como usufructo, suponiendo que la cosa denominada "útero", fuera entendida como cosa sobre la cual pudiera constituirse usufructo. Aunque mejor que usufructo, correspondería "uso".

¿Podría configurarse como un contrato de adhesión?

De adhesión es aquel contrato enteramente predispuesto en sus cláusulas por una de las partes, muchas veces puesto en un formulario prefabricado, al que la otra parte NO puede negociar y/o solo puede consentir.

Salvo que la mujer ya fuera una habitual engendradora de ajeno que, con su abogado hubiera hecho para su negocio un "contrato tipo" innegociable, que el arrendatario o usuario o usufructuario, estuviera de querer el uso y/o adquirir el derecho real, constreñido por necesidad a firmar bajo los términos de la estipulante.

Esta última modalidad, podría ser posible si existiera v.g. una "empresa reclutadora de mujeres" dispuestas a alquilar su útero, la cual ganaría una comisión sobre el monto cobrado por la arrendadora del útero. En tal caso, seguramente la empresa haría contratos predispuestos (de adhesión), obviamente innegociables. 

Lógicamente, se ofrecería v.g. que la engendradora sea saludable, no consumidora de drogas, no enferma, que renunciará a cualquier derecho materno sobre la criatura (pero la filiación es de ORDEN PÚBLICO, y aquí no se podría renunciar si ella aporta la genética además).

El interminable “Watergate plurinacional”

En los últimos días estalló un escándalo relacionado con un “documento audible” que  implicó -nueva y gravemente- a las altas esferas gubernamentales.

El escándalo tiene que ver con la difusión de un documento audible en el que, aparentemente, se evidenciaría “la manipulación del caso terrorismo”. Tras lo cual, el Ministro de Gobierno Carlos Romero, el Fiscal Marcelo Soza y el Fiscal Departamental de La Paz José Ponce, salieron a decir al unísono, que dicho audio: “carece de relevancia jurídica” o que “no es prueba”.

Al respecto, el Código de Procedimiento Penal, en su artículo 171º (Libertad Probatoria), dispone que “El juez admitirá como medios de prueba TODOS LOS ELEMENTOS LÍCITOS DE CONVICCIÓN que puedan conducir al conocimiento de la verdad histórica del hecho, de la responsabilidad y de la personalidad del imputado”.

“Podrán utilizarse otros medios además de los previstos en este libro. Su incorporación al proceso se sujetará a un medio análogo de prueba previsto. (…)”

Por tanto, para el escándalo del documento audible, resulta evidente que, aunque no les guste a los servidores públicos plurinacionales, dicho material podrá ser admitido como prueba en el eventual proceso de investigación penal que se instaure (si acaso) en contra de los autores de los delitos que trascienden al escuchar el referido audio, -lógicamente- satisfaciendo los requisitos presupuestados.

Además cabe señalar que, en una sociedad con moral íntegra y una Administración Pública pulcra y transparente, la sola existencia de un “documento audible” con el contenido de éste último en el que se evidencia “la manipulación del caso terrorismo”, no sólo hubiera significado la caída y encarcelamiento de muchos miembros de la Administración Pública plurinacional, sino inclusive la grave desestabilización del propio Presidente. Al respecto, baste recordar el caso Watergate, que por menores “groserías” administrativas, tumbó a un Presidente.

En consecuencia, a la pregunta de ¿qué es lo que ocurre con la sociedad boliviana cuando en todas las demás sociedades del mundo pasa lo contrario?, la respuesta es simple. La sociedad boliviana está destruida en sus costumbres, y se ha convertido en una sociedad inmoral y tolerante, por ello mismo, de la más grosera inmoralidad. Ante tal irrefutable evidencia, no es difícil entonces explicarse la naturaleza de nuestra Administración Pública y la de sus servidores públicos.

Para comprobar tal afirmación, debe señalarse que el “audio implicador” no es el primer material con tales características, ya que se tiene: 1) El “video soborno” de (enero) 2011, en el cual se identificó a Carlos Núñez del Prado “como el dueño de la voz del video del soborno a Ignacio Villa Vargas, alias El Viejo”.

2) El audio difundido de (marzo) 2011, en el que la abogada de las víctimas de Porvenir, Mary Carrasco, “habría pedido a alguien que ‘frene’ el retorno del procesado (Lepoldo Fernández) al penal de San Pedro, según una conversación suya que fue grabada y difundida por la red Unitel.” (La Razón)

3) El audio difundido de (abril) 2011, en el que se escuchan las supuestas voces del ex asesor Denis Rodas, del ex viceministro Marcos Farfán, del Fiscal Marcelo Soza y de la abogada Mary Carrasco, comentando sobre “que se debe tumbar a dos ministros de la Corte (Suprema) y que se tiene que desplomar la Corte Suprema. Carrasco también habló del caso Rózsa y se burló del Cardenal Julio Terrazas.” (eju.tv)

Y definitivamente, no pasa nada. A nadie parece importarle nada un asunto con evidencia de tanta gravedad. ¿No es acaso esa, la más triste corroboración de nuestra hipótesis? Bajo tales premisas, ¿se puede pensar si quiera en “moralizar” la Administración Pública, y de entre todas, la de Justicia?

¿No será más sensato admitir que, tenemos en la Administración Pública los funcionarios que  tenemos, simplemente porque cada uno de ellos son el nuevo común denominador de una sociedad inmoral y en trepidante descomposición? Vaya “cambio” el que perseguían.

Sobre la generalidad de los tipos penales de “Homicidio” y “Asesinato”

Constituye una noción jurídica elemental para quien legisla (crea normas), que su producto (norma), dentro de su especie (tipo penal determinado), comprenda y regule la mayor parte de los casos (hechos) que pretende se adecuen a dicha norma.

A propósito, la ciencia jurídica universal afirma que “Los tipos delictivos, como dice Oneca, ‘se construyen por el legislador en virtud de un proceso lógico de generalización, tomando algunas notas comunes a una serie de hechos reales, diferentes en todas las demás circunstancias’ ” (Arroyo de las Heras, 1985).

Bajo tal premisa, cuando el legislador de 1972 instituyó los tipos penales de “Homicidio” y “Asesinato” pretendió sabiamente poner en vigencia normas útiles que tuvieran la mayor generalidad posible, precisamente para evitar que “el que matare”, “intencionalmente” y de manera “cobarde, grotesca y sin justificación posible”, quedare impune amparándose en el Principio de Legalidad Estricta que opera en materia penal.

Esa es la explicación lógica para el hecho de que el legislador penal de 1972 no hubiera incurrido en la torpeza y sacrilegio jurídicos de describir como conducta prohibida específica, a la de “matar a un hombre o a una mujer”.

También es la explicación para el hecho de que, independientemente de la masculinidad del artículo “El”, los tipos penales de “Homicidio” y “Asesinato” le sean aplicables a una persona de sexo femenino, porque en realidad el legislador, cuando utiliza el mencionado artículo “El”, hace referencia a la conducta realizable por “‘El’ sujeto de derecho” que, obviamente, puede ser de sexo femenino o masculino.

Sin embargo, desoyendo como siempre a la ciencia jurídica universal, los plurinacionales hicieron una vez más el ridículo, volviendo a legislar (superfetar) una conducta (“feminicidio”) que ya se encontraba suficientemente legislada por los tipos penales de “homicidio” y “asesinato”, independientemente del sexo que tuviere la víctima.

¿Por qué lo hicieron? La respuesta es muy simple. Todo régimen de gobierno, como el plurinacional, incapaz de modificar eficientemente la realidad, en este caso incapaz de controlar la criminalidad desbordada por su indolencia o por sus acciones u omisiones intencionales (¿cómplices o acaso encubridoras?), recurre a la puesta en vigencia de “Derecho Penal Simbólico”, para disimular su ineptitud. Es decir, después de haber “escandalizado”, “universalizado un fenómeno aislado” e “introducido miedo en la ciudadanía” con las dos primeras acciones, procede a “vender mediáticamente” la supuesta solución (que de solución no tiene nada, por cierto), consistente en la creación de un mamarracho de tipo penal como el “feminicidio” para sancionar una conducta que, por cierto, según demostramos, estuvo siempre legislada y con la misma sanción.

Ahora bien. Abrumados por la manifiesta ignorancia jurídica plurinacional, en el caso de que con una misma acción vayan a ser realizados dos o más tipos penales (homicidio, asesinato y/o ‘feminicidio’), a lo que se denomina concurso ideal, cabe preguntarse ¿cómo procederán los plurinacionales? ¿Acaso, pedirán a los jueces que aumenten el máximo (30 años) hasta en una cuarta parte, cuando el par. II del Art. 118º Constitución Política del Estado lo prohíbe?    

Finalmente, se debe tomar en cuenta que "(...) los tipos penales se configuran para la protección de bienes jurídicos y no de ideologías políticas, religiosas, éticas o culturales" (Bustos, J.; 1997; pág. 3).

           

El Poder Constituido y Constituyente de 2008

En 2006 el Gobierno promulgó la Ley Especial de Convocatoria a la Asamblea Constituyente, estableciendo con ella la situación jurídica de “constituyentes”, y a la reunión de estos como “Asamblea Constituyente” (independiente de los poderes constituidos), con el expreso y exclusivo fin de reformar la Constitución.

Empero, tal cual el oficialismo reconoció y reconoce, los congresistas de 2008 (constituyentes -de facto-), sin atribución alguna, modificaron el texto original emanado de la Asamblea Constituyente, y además: 1) Fueron quienes “viabilizaron” la convocatoria a Referéndum Constituyente, como si hubieran poseído facultad de veto, que tampoco el Presidente entonces poseía en virtud al Art. 232 de la Constitución Política del Estado de 1967 (c.reformas de 2004); 2) Fueron quienes negociaron la promulgación de la CPE de 2009, cuando constitucionalmente solo debieron sancionar dicha reforma, en virtud al Art. 232 de la CPE de 1967 (c.reformas de 2004).

Al respecto de las reformas constitucionales cabe señalar que, la CPE de 1967 (c.reformas de 1994), en su Art. 230.núm.1, permitía “reformas parciales”. Y esto de que la Constitución -solo- podía ser “parcialmente reformada” (parcialidad cualitativa, más no cuantitativa se entenderá), fue concebido así porque los legisladores constitucionales republicanos entendieron que el -único- suceso originario/fundacional se produjo en 1826. Ya que la “persona jurídica” denominada Bolivia existió desde 1826, razón por la cual, las venideras, tan solo podrían concebirse como reformas parciales (más de quince dicho sea de paso) en cuanto a lo cualitativo. De ahí el uso de la palabra RE-forma: “volver a dar forma a la misma sustancia preexistente”. Sin embargo, por ineptitud jurídica y oportunismo político, las reformas de 2004 introdujeron en la CPE la “reforma total” desde la equívoca acepción cuantitativa.  

Volviendo al asunto que nos convoca, el Poder Constituido que en 2008 terminó constituyendo al Estado Plurinacional de Bolivia, lo hizo en calidad de Poder Constituyente Derivado -de facto-, más no en calidad de Poder Constituyente Originario. De igual forma, la Asamblea Constituyente, al devenir de una Ley republicana (de un ordenamiento jurídico o de una voluntad preexistente), poseía una naturaleza derivada y no una originaria.

Bajo los citados antecedentes, se podría denunciar la nulidad absoluta de la CPE de 2009, entre otras razones, por haber sido hecha (en todo o en parte) por personas naturales y órganos colegiados (Cámara de Diputados, Cámara de Senadores/Congreso Nacional) carentes de atribución e investidura de legisladores constitucionales, y por tanto carentes de competencia ratione materiae.

No obstante, a continuación veremos cómo el soberano “avaló” aquello.

En una publicación, el ex congresista Carlos Böhrt sostuvo que “(…) la crisis política había llevado al país a un punto de descomposición tal, que el soberano, el mandante del poder constituyente, legitimó lo hecho por el órgano legislativo.”  

Personalmente, encuentro que el hecho que “legitimó” la labor constituyente -de facto- de los congresistas de 2008 fue el Referéndum Constituyente de 2009 (resultante de la negociación congresal). Hecho (Referéndum) por el cual, los congresistas fueron investidos -de facto- con la calidad de constituyentes como si lo hubieran sido en virtud de la Ley de Convocatoria a la Asamblea Constituyente.

Caso contrario, es decir, si el oficialismo no quisiere asumir tal realidad que “entre gallos y medianoche” consintieron como buenos “pactócratas”, estarían asumiendo la nulidad absoluta de su CPE.

El mandato del pueblo y la re-reelección

En una reciente participación, el señor Williams Bascopé sostuvo que “los constituyentes en Sucre y Oruro estaban de acuerdo con un tercer mandato, que luego se cambió en el Congreso en La Paz y en las mesas de discusión en Cochabamba”. Con lo cual, Bascopé cree, erróneamente, que la re-reelección sería “un mandato de los constituyentes”. 

Para empezar, Bascopé presenta una incongruencia o desorden cronológico, pues se tiene que 1) tras haberse entregado el proyecto de Constitución de la Asamblea Constituyente al Congreso Nacional (diciembre de 2007), 2) éste fue “consensuado” por los diálogos en Cochabamba (septiembre de 2008) y 3) finalmente retornó a La Paz (octubre de 2008) para ser ajustado/modificado por el Congreso Nacional. 

Al respecto, cabe señalar que el poder constituido (republicano) terminó constituyendo -de facto- al Estado Plurinacional de Bolivia; en rigor jurídico, lógicamente, el poder constituido operó como un poder constituyente derivado -de facto-, más no como uno “originario”.

Ahora bien, si Bascopé pretende que el TCP haga prevalecer “el mandato de los constituyentes”, deberá saber que la voluntad de los congresistas (de oficialismo y oposición), que fungieron como constituyentes -de facto- (voluntad expresa y plasmada en innumerables documentos), fue la de evitar la re-reelección del servidor público Evo Morales; y en virtud a ello introdujeron el parágrafo II de la Disposición Transitoria Primera en el texto final de la Constitución Política del Estado (CPE) de 2009. 

También, Bascopé “se acuchilla a sí mismo” si pretende utilizar el parágrafo II del artículo 196 de la CPE, que dispone: “(‘) en su función interpretativa, el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) aplicará como criterio de interpretación, con preferencia, la voluntad del constituyente, de acuerdo con sus documentos, actas y resoluciones, así como el tenor literal del texto”. Puesto a que el TCP está constreñido a aplicar, como criterio de interpretación preferente, la voluntad de los constituyentes -de facto- (oficialistas y opositores) de impedir la permanencia indefinida de Evo Morales en el poder político. 

Consiguientemente, debe señalarse que el pueblo, con el referéndum constituyente de 2009, no sólo avaló (refrendó) la labor constituyente -de facto- del Poder Legislativo (poder constituido), sino que, y principalmente, con el referéndum decidió que Evo Morales no se haga re-reelegir. De hecho, la pregunta sobre el proyecto de Constitución Política del Estado, de dicho referéndum, tenía el siguiente tenor: “¿Está usted de acuerdo con refrendar el texto del proyecto de Constitución Política del Estado presentado por la Asamblea Constituyente y ajustado por la comisión especial de concertación del Congreso Nacional (')?”.

Por tanto, además de haber quedado plasmada la voluntad de los constituyentes -de facto- en el parágrafo II de la disposición transitoria primera, el soberano mismo, de forma directa, con su voto, decidió prohibirle la re-reelección al servidor público Evo Morales, porque refrendó la CPE, incluida -obviamente- la disposición transitoria pertinente. 

Bajo tal irrefutable realidad, la proposición de que Evo Morales se podría habilitar mediante una “reforma parcial” y un “referéndum habilitante” es inútil, cuando no vulneradora del mandato del pueblo. Puesto que el soberano boliviano ya decidió al respecto, por medio del referéndum constituyente de 2009.

Finalmente, si los plurinacionales persistieran en su idea de que “engañaron” a la oposición (congresistas y constituyentes -de facto-) con su improvisada “estrategia envolvente” de haber “recortado el periodo presidencial”, entonces confiesan que pretenden violar el mandato del pueblo boliviano, que con su voto en el referéndum de 2009 le dijo NO a la re-reelección de Evo Morales. 

Publicado en Página Siete